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2020年是打好防范化解金融風險攻堅戰的收官之年。在今年全國檢察長會議上,最高人民檢察院檢察長張軍強調要加大洗錢犯罪打擊力度,要求各級檢察機關要從反洗錢國家戰略和金融安全高度,改變“重上游犯罪、輕洗錢犯罪”,以及對證明有難度的下游犯罪習慣性適用其他罪名的問題,加大洗錢犯罪打擊力度。

7月份,最高檢印發《關于充分發揮檢察職能服務保障“六穩”“六保”的意見》也再次強調要加大懲治洗錢犯罪的力度,要求辦理上游犯罪案件時要同步審查是否涉嫌洗錢犯罪,上游犯罪共犯以及掩飾、隱瞞犯罪所得、非法經營地下錢莊等行為同時構成洗錢罪的,擇一重罪依法從嚴追訴。

加大洗錢犯罪打擊力度,要求司法機關準確把握洗錢罪構成要件、依法認定行為構成洗錢罪。我國《刑法》第191條規定的洗錢罪的認定要點包括:

一、關于上游犯罪

01《刑法》第191條洗錢罪的上游犯罪限定為七類犯罪

1997年刑法首次將洗錢行為入罪,上游犯罪限定為毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪和走私犯罪。2001年《刑法修正案(三)》將上游犯罪擴大到恐怖活動犯罪。2006《刑法修正案(六)》又增加了三類上游犯罪:貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪和金融詐騙犯罪。

應當注意,七類上游犯罪是類罪,而非具體罪名。

毒品犯罪 第六章第七節走私、販賣、運輸、制造毒品罪(第347-357條)

黑社會性質的組織犯罪 第294條第1款、第2款、第3款

恐怖活動犯罪 第120條、第120條之一、之二、之三、之四、之一、之六

走私犯罪 第三章第二節走私罪(第151-157條)

貪污賄賂犯罪 第八章貪污賄賂罪(第382-396條)

破壞金融管理秩序犯罪 第三章第四節破壞金融管理秩序罪(第170-191條)

金融詐騙犯罪 第三章第五節金融詐騙罪(第192-200條)

02上游犯罪要求事實成立、查證屬實,不要求已經依法受到裁判

根據最高法《關于審理洗錢等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(《解釋》)第4條,洗錢罪的成立應當以上游犯罪事實成立為前提。上游犯罪事實尚未依法裁判,但查證屬實的,不影響洗錢罪的認定。上游犯罪事實可以確認,依法不予追究刑事責任的,或者依法以其他罪名定罪處罰的,不影響洗錢罪的認定。

二、關于犯罪主體

03“自我洗錢”不構成我國《刑法》第191條規定的洗錢罪

我國刑法理論上通常立足于連累犯的角度,認為洗錢罪的主體僅限于為他人掩飾、隱瞞犯罪收益者,而不包括上游犯罪行為人本人。如果行為人在實施上述七類犯罪之中、之后,對上述犯罪所得及其收益單純地持有、依照財物的通常效能加以使用,該等持有、使用行為不應認定為洗錢罪。

04單位能夠成為洗錢罪的犯罪主體

洗錢罪的犯罪主體包括自然人和單位。《刑法》第191條2款規定單位犯前款罪的,對單位判處罰金,并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員處以刑罰。

三、關于主觀明知

05認定“明知”的考量要素

洗錢罪的成立,要求行為人對于犯罪所得、犯罪所得產生的收益來源于七類上游犯罪的事實,具有主觀上的“明知”。《解釋》第1條對“明知”進行了解釋,要求結合被告人的認知能力,接觸他人犯罪所得以其收益的情況,犯罪所得及其收益的種類、數額,犯罪所得以其收益的轉移、轉移方式以及被告人的供述等主客觀因素進行認定。

06推定“明知”的七種情況

《解釋》第1條列舉了七種推定明知的情形:

● 知道他人從事犯罪活動,協助轉換或者轉移財物;

● 沒有正當理由,通過非法途徑協助轉換或轉移財物;

● 沒有正當理由,以明顯低于市場的價格收購財物;

●沒有正當理由,協助轉換或轉移財物,收取明顯高于市場的“手續費”;

●沒有正當理由,協助他人將巨額現金散存于多個銀行賬戶或在不同銀行之間頻繁劃轉;

● 協助近親屬或其他關系密切的人轉換或轉移與其職業或財產狀況明顯不符的財物;

● 其他。

07對上游行為的法律性質認識錯誤原則上不影響“明知”的認定

行為人對于上游犯罪具體屬于何種犯罪的認識,并不影響其針對洗錢罪的規范秩序的違反意識。根據《解釋》第1條第3款,只要行為人認識到上游行為可能屬于《刑法》第191條限定的七類犯罪行為,無論最終上游犯罪被司法機關認定為七類犯罪的任何一種,都不影響認定洗錢罪。

四、關于行為方式

08洗錢的行為方式

《刑法》第191條列舉了洗錢的五種行為方式:

提供資金帳戶;協助將財產轉換為現金、金融票據、有價證券;通過轉賬或其他結算方式協助資金轉移;協助將資金匯入境外;以其他方法掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質。

《解釋》第2條進一步對前述(5)進行列舉:

通過典當、租賃、買賣、投資等方式,協助轉移、轉換犯罪所得及其收益;通過與商場、飯店、娛樂場所等現金密集型場所的經營收入相混合的方式,協助轉移、轉換犯罪所得及其收益;通過虛構交易、虛設債權債務、虛假擔保、虛報收入等方式,協助將犯罪所得及其收益轉換為“合法”財物;通過買賣彩票、獎券等方式,協助轉換犯罪所得及其收益;通過賭博方式,協助將犯罪所得及其收益轉換為賭博收益;協助將犯罪所得及其收益攜帶、運輸或者郵寄出入境;通過前述規定以外的方式協助轉移、轉換犯罪所得及其收益。

2019年兩高《關于辦理非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》第5條規定,非法從事資金支付結算業務或者非法買賣外匯,構成非法經營罪,同時又構成刑法第一百二十條之一規定的幫助恐怖活動罪或者第一百九十一條規定的洗錢罪的,依照處罰較重的規定定罪處罰。另在第1條規定了四種非法從事資金支付結算業務的方式:(1)使用受理終端或者網絡支付接口等方法,以虛構交易、虛開價格、交易退款等非法方式向指定付款方支付貨幣資金的;(2)非法為他人提供單位銀行結算賬戶套現或者單位銀行結算賬戶轉個人賬戶服務的;(3)非法為他人提供支票套現服務的;(4)其他情形。

五、此罪與彼罪

09與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的區別

10與窩藏、轉移、隱瞞毒品、毒贓罪的區別

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